Veľká zmena! Kľúčový expert a jeho skúsenosti s FIDIC vo verejnom obstarávaní
Verejní obstarávatelia pri zadávaní zákaziek, v ktorých sa uplatňujú podmienky FIDIC, v minulosti ako aj súčasnosti štandardne stanovili ako podmienku účasti preukázanie skúseností (praxe) technických expertov (hlavný stavbyvedúci alebo vedúci stavebnotechnického dozoru) so zmluvnými podmienkami FIDIC.
Takáto podmienka účasti v doterajšej rozhodovacej praxi ÚVO bola akceptovaná ako prijateľná v zmysle zákona o verejnom obstarávaní (či už zákona č. 25/2006 Z. z. ako aj zákona č. 343/2015 Z. z.).
Dňa 17.4.2023 však predseda ÚVO vydal rozhodnutie, ktorým rozhodol o rozklade Národnej diaľničnej spoločnosti (NDS) proti rozhodnutiu ÚVO (č. 13883-3000/2022 zo dňa 22. 12. 2022) o uložení pokuty v rámci obstarávania zákazky „Činnosť stavebnotechnického dozoru pre projekt Rýchlostná cesta R4 Prešov - severný obchvat (km 0 - 4,3). ÚVO ako prvostupňový orgán uložil NDS pokutu z dôvodu, v prípade kľúčového odborníka vo funkcii Vedúci tímu stavebnotechnického dozoru vyžadoval účasť na realizácii projektu, kde zmluvné podmienky vychádzali zo zmluvných podmienok FIDIC, bez pripustenia ekvivalentu.
Z uvedeného vyplýva, že ÚVO neprekážala podmienka skúsenosti s FIDICom ale nepripustenie ekvivalentu.
NDS proti prvostupňovému rozhodnutiu podala rozklad. Predseda ÚVO ako druhostupňový orgán správne konanie podľa § 30 ods. 1 písm. h) Správneho poriadku zastavil, lebo odpadol dôvod konania, a to rozhodnutím č. 5470-P/2023 zo dňa 17.4.2023.
NDS proti prvostupňovému rozhodnutiu podala rozklad. Predseda ÚVO ako druhostupňový orgán správne konanie podľa § 30 ods. 1 písm. h) Správneho poriadku zastavil, lebo odpadol dôvod konania, a to rozhodnutím č. 5470-P/2023 zo dňa 17.4.2023.
Podstata rozhodnutia predsedu ÚVO spočíva v závere, že “podľa názoru druhostupňového správneho orgánu účastník konania vôbec nemal pri stanovení podmienky účasti podľa § 34 ods. 1 písm. g) ZVO týkajúcej sa kľúčového odborníka vo funkcii „Vedúci tímu STD“ (vedúci tímu stavebnotechnického dozoru) vyžadovať účasť na realizácii projektu, kde zmluvné podmienky vychádzali zo zmluvných podmienok FIDIC, keďže stanovená podmienka účasti vyžadujúca skúsenosť so zmluvnými podmienkami odkazujúcimi na FIDIC je neprimeraná a diskriminačná”.
“Druhostupňový správny orgán je toho názoru, že pri kľúčových expertoch ako je hlavný stavbyvedúci alebo vedúci stavebnotechnického dozoru je absolútne irelevantná z pohľadu ich odbornej spôsobilosti skúsenosť s realizáciou projektu podľa konkrétnych zmluvných podmienok. Uvedení kľúčoví odborníci z pohľadu ich pozície pri realizácii zákazky zodpovedajú za technickú stránku realizácie stavby bez ohľadu na typ zmluvných podmienok realizácie.”
Z odbornej verejnosti môže síce môže zaznieť názor, že sa jedná o prelomové rozhodnutie, avšak skôr je na mieste otázka, prečo teraz prelomená prax bola zo strany ÚVO tak dlho akceptovaná.
Stavbyvedúci a stavebnotechnický dozor vykonávajú odbornú činnosť, a pokiaľ sú stanovené podmienky účasti týkajúce sa odbornej spôsobilosti týchto osôb, môžu sa vzťahovať len na ich odborné skúsenosti. Výkon činnosti stavbyvedúceho ani technického dozoru z povahy ich funkcie nesúvisí s tým, či sú zmluvné podmienky dojednané podľa štandardov FIDICu alebo iným spôsobom.
Z čisto právneho hľadiska sa dá rozhodnutiu predsedu ÚVO vyčítať len právny základ, z ktorého vyvodil výrok o zastavení konania. V konaní nedošlo k žiadnemu odpadnutiu dôvodu konania, keďže nenastala žiadna zmena stavu veci, či už skutková alebo právna. Prvostupňový orgán nesprávne právne vec posúdil. Porušenie ZVO na strane NDS je konštatované aj predsedom ÚVO a tento mal vyvodiť za porušenie ZVO právne dôsledky vo forme sankcie voči NDS a nie konanie zastaviť!
Otázky vyvoláva aj dopad tohto rozhodnutia na iné verejné obstarávania, prebiehajúce aj už skončené. Zastávame názor, že v obdobných obstarávaniach (kde bola stanovená obdobná podmienka účasti), ktoré sú financované z fondov EÚ, sú dané predpoklady na to, aby poskytovatelia NFP uložili poskytovateľom príslušné korekcie (a to až do výšky 25 %).